Project financing: esercizio della prelazione ed obblighi del promotore
Project Financing · Finanza di progetto · Diritto di prelazione del promotore · Art. 193 D.Lgs. 36/2023 · Acquiescenza · Carenza di interesse · Contenuto dell’obbligo di pareggiamento · Medesime condizioni · Modello organizzativo e tecnologico · Rimborso spese di progettazione · Calcolo del 2,5% · Progetto di fattibilità · Tempestività dell’impugnazione
Il Tar ha definito una peculiare vicenda contenziosa tra il promotore di una proposta di finanza di progetto, assistito dallo Studio, relativa a servizi di ripristino della sicurezza stradale post-incidente e l’aggiudicatario della conseguente gara. Il promotore ha esercitato il diritto di prelazione riconosciuto dall’art. 193 del D.Lgs. n. 36/2023, dichiarando di voler subentrare alle medesime condizioni offerte dall’aggiudicatario di gara. A seguito dell’esercizio della prelazione, la Stazione appaltante ha revocato l’aggiudicazione in favore del concorrente e ha assegnato definitivamente il servizio al promotore.
La vicenda ha dato luogo a tre filoni di contenzioso: (i) il promotore ha impugnato l’aggiudicazione originaria per sollecitare l’esclusione della aggiudicataria ed evitare di dover pareggiarne le condizioni; (ii) l’aggiudicataria ha proposto ricorso incidentale contestando la legittimità del ricorso alla finanza di progetto; (iii) l’aggiudicataria ha proposto ricorso principale avverso l’affidamento al promotore, sostenendo l’incapacità organizzativa di quest’ultima di eseguire il servizio alle “medesime condizioni” e contestando il calcolo del rimborso spese.
Il Tar ha chiarito che l’esercizio del diritto di prelazione da parte del promotore implica la piena e incondizionata accettazione dell’offerta dell’aggiudicatario originario. Tale condotta integra un’acquiescenza che determina la carenza sopravvenuta di interesse all’impugnazione dell’aggiudicazione originaria: non è logicamente ammissibile che il promotore chieda simultaneamente di subentrare nell’aggiudicazione e di far annullare i presupposti della stessa aggiudicazione.
Ha inoltre chiarito che ai sensi dell’art. 193 del D.Lgs. n. 36/2023, il promotore che esercita la prelazione è obbligato a garantire il medesimo risultato qualitativo e quantitativo e le medesime prestazioni dell’offerta vincitrice, ma non è tenuto a replicare il medesimo modello organizzativo, tecnologico o gestionale (es. specifici software proprietari, flotta di veicoli di proprietà) adottato dall’aggiudicatario originario, essendo libero di organizzare i mezzi necessari nel modo che ritiene più appropriato per raggiungere il risultato.
Per quanto riguarda la base di calcolo del rimborso spese ex art. 193, comma 8, D.Lgs. 36/2023), il Giudice ha chiarito che il limite del 2,5% per il rimborso delle spese sostenute dall’aggiudicatario originario scalzato dall’esercizio della prelazione va calcolato sul valore dell’investimento desumibile dal progetto di fattibilità posto a base di gara (il progetto del promotore approvato dall’amministrazione) e non sull’offerta migliorativa presentata dall’aggiudicatario in sede di gara, che potrebbe divergere significativamente dal progetto originario.